Una recente ordinanza della Corte di Cassazione - la n. 29810 del 12.12.2017  - lascerebbe intendere che le fideiussioni bancarie rilasciate dai clienti dopo il 2002 sarebbero nulle per violazione della disciplina antitrust di cui all’art. 2 della Legge 287 del 1990. E ciò in quanto esse sarebbero state redatte in conformità ad uno schema predisposto dall’ABI nell’anno 2003.

Le clausole incriminate sono le numero 2), 6) e 8) dello schema di fideiussione predisposto dall’Associazione Bancaria Italiana:

• l’art. 2 dello schema (noto anche come “clausola di reviviscenza”), che dichiara il fideiussore tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”;
• l’art. 6 dello schema, che prevede “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”;
• l’art. 8, che sancisce infine l’insensibilità della garanzia prestata agli eventuali vizi del titolo in virtù del quale il debitore principale è tenuto nei confronti della banca, disponendo che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.

Più precisamente, la Corte di Cassazione, pur non statuendo direttamente la nullità delle fideiussioni contenenti le clausole appena citate, ha annullato la decisione con la quale Corte d’Appello di Venezia aveva negato al fideiussore l’invocata nullità per ragioni di natura temporale. Così facendo, la Corte di Cassazione ammette, però, la potenziale nullità di tutte le fideiussioni omnibus stipulate a valle degli accordi ritenuti lesivi della concorrenza ed anche se le stesse fideiussioni sono state stipulate prima dell’accertamento della violazione da parte dell’Autorità garante. Parliamo, in sostanza, dei contratti stipulati dopo il 2002 (anno in cui fu raggiunto l’accordo contestato).

Tutto nasce dal fatto che la Banca d’Italia, con il proprio provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 ha riconosciuto l’anticoncorrenzialità di tali clausole: “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”. Per l’effetto: “L’ABI è tenuta a trasmettere preventivamente alla Banca d’Italia le circolari, emendate dalle disposizioni citate alla precedente lettera a), mediante le quali lo schema contrattuale oggetto d’istruttoria verrà diffuso al sistema bancario”.

Sennonché, alcune Banche, nell’emettere le proprie fideiussioni, hanno continuato ad applicare lo schema ABI 2003. Secondo i Giudici della Cassazione, la violazione della disciplina antitrust, comporterebbe la potenziale nullità delle fideiussioni “a valle” stipulate con queste Banche.

         E’ proprio così?

         Numerose sono state le sentenze di merito che confermerebbero tale orientamento. Per esempio, Tribunale Roma 26.7.2018, Corte d'Appello di Bari 21.3.2018 e Corte d’Appello Firenze 18.7.2018 propendono per la nullità integrale della fideiussione conforme allo schema ABI 2002.

La giurisprudenza di merito più recente parrebbe però più correttamente orientarsi sull’ipotesi di nullità parziale. Si vedano, per esempio, la argomentatissima Tribunale di Rovigo - ordinanza 09/09/2018, Tribunale di Mantova –  sentenza 16.01.2019. In breve, il Giudice ha ritenuto in questi casi che la presenza - all'interno di un contratto di fideiussione - di clausole affette da nullità secondo quanto sancito nell’ordinanza della Cassazione n. del 12/12/2017, non determina la nullità dell'intera fideiussione, dovendosi verificare, alla stregua di una valutazione condotta in concreto, se le parti avrebbero egualmente concluso il contratto. Anche il Tribunale di Perugia, con la sua ordinanza 7/12/2018 aveva in precedenza  rilevato che la presenza di clausole affette da nullità in base alla nota Cassazione non può che comportare una nullità soltanto parziale della fideiussione.

Sono molte le considerazioni che militano nel senso di ritenere corretto questo secondo orientamento e, pertanto, pienamente valide tali fideiussioni. Intanto parrebbe discutibile applicare la disciplina antitrust a contratti che non hanno direttamente ad oggetto la vendita di beni e servizi (la fideiussione è solo un contratto di garanzia) e per i quali non esiste dunque “un mercato” leso dalla condotta anticoncorrenziale. Secondariamente pare non revocabile in dubbio la volontà del garante di voler comunque prestare fideiussione, ragion per cui dovrebbe comunque potersi sempre predicare la conversione del contratto nullo ex art. 1424 c.c., a mente del quale “Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità”. E’ la stessa normativa a prevedere, inoltre, una tutela di natura risarcitoria (v. D.lgs. 3/2017), il che appare perciò incompatibile con la nullità del titolo (così Tribunale di Treviso 30/07/2018). Senza contare che occorrerebbe sempre dimostrare, a monte, la concreta partecipazione della Banca all’accordo anticoncorrenziale.

         Quali sono le conseguenze in caso di nullità?

In caso di nullità totale della fideiussione, l’obbligazione fideiussoria viene meno ed il garante non è tenuto a pagare nulla alla Banca nel caso di insolvenza del debitore principale. Se fosse così potrebbero essere paralizzate le richieste di pagamento della Banca verso i garanti e potrebbero anche essere chiesti indietro i pagamenti fatti dai fideiussori negli ultimi dieci anni. In caso di nullità parziale l’estinzione dell’obbligazione dipende invece dal singolo caso concreto: solo nel caso in cui l’obbligazione dipenda dall’applicazione delle singole clausole dichiarate nulle si otterrà l’estinzione della garanzia.

         Come evolverà la giurisprudenza?

Al momento il panorama giurisprudenziale è molto variegato ed è impossibile prevedere quale sarà l’orientamento che prevarrà. Ad ogni modo con l’ordinanza n. 21542 del 31.08.2018, la Suprema Corte di Cassazione ha rimesso all’udienza pubblica la decisione relativa alla possibile nullità, per violazione della normativa antitrust, della fideiussione omnibus contenente pattuizioni conformi al modello ABI del 2003, data l’oggettiva rilevanza della questione. All’esito di tale pronuncia sarà dunque possibile fare più chiarezza sulla questione.